Informacja o rozpatrzeniu protestu
Data utworzenia: 02-07-2009
Ogoszenie 02-07-2009
Działając na podstawie art. 183 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223 poz. 1655 ze zm.) protest należy oddalić.
UZASADNIENIE
Wykonawca HEN-BUD Sp. z o.o., ul. Turystyczna 134D, 20-258 Lublin we wniesionym proteście dotyczącym zapisów projektu umowy - załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zarzucił Zamawiającemu stosowanie wobec Wykonawców zbyt wysokich kar umownych niezgodnych z prawem i ogólnie przyjętymi normami.
Przedmiotem zamówienia jest budowa boisk sportowych objętych Programem „Moje Boisko - Orlik 2012”. W opinii Zamawiającego określone we wzorze umowy wysokości kar znajdują uzasadnienie faktyczne i prawne. W związku z obowiązującą w obrocie cywilnoprawnym zasadą swobody umów, każda ze stron umowy może przedstawiać swoje warunki kontraktowe, a druga strona może je przyjąć, może je negocjować, a jeżeli uznaje je za zbyt wygórowane, może w ogóle nie przystępować do umowy. Treść art. 139 ust. 1 Pzp wskazuje iż do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż zgodnie z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964r, nr 16 poz 93 ze zm.) stosunek zobowiązaniowy wynikający z umowy może być swobodnie ukształtowany przez strony. Ograniczenie zasady swobody umów wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, również w zakresie przewidzianych kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb (KIO/UZP 3/09 oraz KIO/UZP 469/09). Natomiast zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 29 maja 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 468/08, KIO/UZP 480/08 poszczególne elementy umowy nie muszą być symetryczne wobec stron umowy. Takimi elementami wg Izby są m.in. zastrzeżenia dodatkowe dotyczące kar umownych.
Ponadto zróżnicowanie wysokości kar w stosunku do Wykonawcy i Zamawiającego znajduje uzasadnienie faktyczne.
Na gruncie prawa zamówień publicznych, kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla Wykonawcy. Chodzi bowiem o to, żeby nie dochodziło do przypadków odstąpienia od umowy, co powodowałoby wdrożenie kolejnej procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również, żeby nie było sytuacji, kiedy zamówienie nie będzie realizowane, podczas gdy obowiązek jego realizacji wynika z zadań własnych danego zamawiającego, niejednokrotnie zaspokajającego interesy pewnej społeczności, zbiorowości, realizującego zadania o znaczeniu lokalnym. W tym względzie, analizowana kara, pozwala Zamawiającemu realizować swój cel (KIO/UZP 1431/08).
Określone we wzorze umowy wysokości kar za odstąpienie od umowy, są proporcjonalne do ryzyka jakie ponoszą strony umowy. Odstąpienie od umowy przez Wykonawcę obciąża głównie Zamawiającego ryzykiem utraty środków finansowych przyznawanych z budżetu państwa, lub środków unijnych\. Nie można tym samym uznać, że wprowadzenie po stronie Wykonawcy kary w wysokości 50% wynagrodzenia umownego brutto w przypadku odstąpienia od umowy narusza jego interesy. Odstąpienie od umowy przez Wykonawcę na jakimkolwiek etapie jej realizacji powodować będzie zaniechanie kontynuowania przedmiotowego zadania ze względu na rygory wynikające z warunków dotyczących dofinansowania inwestycji po stronie Ministerstwa Sportu i Turystyki w ramach Programu „Moje Boisko – Orlik 2012”. Zamawiający w powyższych okolicznościach zobowiązany był do zabezpieczenia w budżecie wyłącznie części środków w wysokości 67% wartości zamówienia. Zastrzeżenie kary umownej określonej wysokości ma tym samym na celu wzmocnienie skuteczności umowy i służy wywarciu realnego wpływu na wykonanie zobowiązania. Kara umowna ma charakter dyscyplinujący wobec Wykonawcy, który wyraża się w obowiązku zapłaty określonej sumy pieniężnej, na wypadek zaistnienia określonych w umowie okoliczności. Ma ona umożliwić Zamawiającemu szybkie zaspokojenie swoich roszczeń z tytułu niewykonania przez Wykonawcę zobowiązań bez konieczności wykazywania szkody powstałej z tego tytułu.
Należy w tym miejscu podkreślić, że kara umowna będzie przysługiwała jedynie w przypadku odstąpienia od umowy wyłącznie z powodu okoliczności , za które Wykonawca odpowiada, zatem przy dochowaniu należytej staranności w działaniu Wykonawcy, nie dojdzie do odstąpienia od umowy, które implikowałoby naliczenie przedmiotowych kar umownych.
Tym samym zaznaczyć należy, iż kara za odstąpienie jest rygorystyczna jedynie w zakresie naruszającym interes Zamawiającego, a co za tym idzie interes publiczny. Zgodnie z ustawą z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U z 2001 nr 142 poz 1591 ze zm.) do zadań gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty gminy do jakich niewątpliwie zaliczyć należy przedmiotową inwestycję. W pozostałym zakresie tj. dotyczącym kar za opóźnienia, ich wysokości określono na tym samym poziomie po stronie Zamawiającego i Wykonawcy.
Jednocześnie w § 9 ust 2 wzoru umowy Zamawiający określił, iż zastrzeżenie kar umownych nie wyłącza ani nie ogranicza prawa stron do dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne, na zasadach ogólnych. W ocenie Zamawiającego nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający w opisany powyżej, kumulatywny sposób określił wysokość i rodzaj kar.
Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego będącego jednostką samorządu terytorialnego została w znaczący sposób ograniczona, poprzez obowiązek stosowania szeregu ustaw tj. ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2005 nr 249 poz 2104 ze zm) oraz ustawy Pzp. Tym samym ryzyko Wykonawcy na wypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jest znikome.
Zaznaczyć należy, iż zróżnicowana wysokość kar nie narusza ponadto zasady równości stron umowy, bowiem nie pozbawia żadnej ze stron możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia zapisów umowy bądź przepisów obowiązującego prawa. Stronom umowy zgodnie z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, w zakresie kar umownych, przysługuje prawo do żądania zmniejszenia wysokości kary w przypadku gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub też kara umowna jest rażąco wygórowana. Podmioty dobrowolnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, a następnie przystępujące do umowy, jako podmioty profesjonalne uczestniczące w obrocie gospodarczym ponoszą ryzyko prowadzonej prowadzonej działalności i zobligowane są do zachowania szczególnej ostrożności przy zaciąganiu zobowiązań. Każdy Wykonawca, w którego opinii postanowienia umowne nie są dla niego satysfakcjonujące, może odstąpić od ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podkreślenie zasługuje również fakt, iż Protestujący nie wskazał jaki przepis ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Formułując zarzuty Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z treścią art. 6 kodeksy cywilnego w związku z art 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wskazania dowodów na poparcie faktów z których wywodzi skutki prawne. Protestujący natomiast nie wskazał żadnych środków dowodowych potwierdzających naruszenie przez Zamawiającego przepisów obowiązującego prawa (KIO/UZP 1444/08).
Mając na uwadze powyższe protest należy oddalić.
POUCZENIE
Od rozstrzygnięcia niniejszego protestu odwołanie nie przysługuje. Zgodnie z art.184 ust 1a. ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1)opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2)wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
3)odrzucenia oferty;
UZASADNIENIE
Wykonawca HEN-BUD Sp. z o.o., ul. Turystyczna 134D, 20-258 Lublin we wniesionym proteście dotyczącym zapisów projektu umowy - załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zarzucił Zamawiającemu stosowanie wobec Wykonawców zbyt wysokich kar umownych niezgodnych z prawem i ogólnie przyjętymi normami.
Przedmiotem zamówienia jest budowa boisk sportowych objętych Programem „Moje Boisko - Orlik 2012”. W opinii Zamawiającego określone we wzorze umowy wysokości kar znajdują uzasadnienie faktyczne i prawne. W związku z obowiązującą w obrocie cywilnoprawnym zasadą swobody umów, każda ze stron umowy może przedstawiać swoje warunki kontraktowe, a druga strona może je przyjąć, może je negocjować, a jeżeli uznaje je za zbyt wygórowane, może w ogóle nie przystępować do umowy. Treść art. 139 ust. 1 Pzp wskazuje iż do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż zgodnie z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964r, nr 16 poz 93 ze zm.) stosunek zobowiązaniowy wynikający z umowy może być swobodnie ukształtowany przez strony. Ograniczenie zasady swobody umów wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, również w zakresie przewidzianych kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb (KIO/UZP 3/09 oraz KIO/UZP 469/09). Natomiast zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 29 maja 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 468/08, KIO/UZP 480/08 poszczególne elementy umowy nie muszą być symetryczne wobec stron umowy. Takimi elementami wg Izby są m.in. zastrzeżenia dodatkowe dotyczące kar umownych.
Ponadto zróżnicowanie wysokości kar w stosunku do Wykonawcy i Zamawiającego znajduje uzasadnienie faktyczne.
Na gruncie prawa zamówień publicznych, kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla Wykonawcy. Chodzi bowiem o to, żeby nie dochodziło do przypadków odstąpienia od umowy, co powodowałoby wdrożenie kolejnej procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również, żeby nie było sytuacji, kiedy zamówienie nie będzie realizowane, podczas gdy obowiązek jego realizacji wynika z zadań własnych danego zamawiającego, niejednokrotnie zaspokajającego interesy pewnej społeczności, zbiorowości, realizującego zadania o znaczeniu lokalnym. W tym względzie, analizowana kara, pozwala Zamawiającemu realizować swój cel (KIO/UZP 1431/08).
Określone we wzorze umowy wysokości kar za odstąpienie od umowy, są proporcjonalne do ryzyka jakie ponoszą strony umowy. Odstąpienie od umowy przez Wykonawcę obciąża głównie Zamawiającego ryzykiem utraty środków finansowych przyznawanych z budżetu państwa, lub środków unijnych\. Nie można tym samym uznać, że wprowadzenie po stronie Wykonawcy kary w wysokości 50% wynagrodzenia umownego brutto w przypadku odstąpienia od umowy narusza jego interesy. Odstąpienie od umowy przez Wykonawcę na jakimkolwiek etapie jej realizacji powodować będzie zaniechanie kontynuowania przedmiotowego zadania ze względu na rygory wynikające z warunków dotyczących dofinansowania inwestycji po stronie Ministerstwa Sportu i Turystyki w ramach Programu „Moje Boisko – Orlik 2012”. Zamawiający w powyższych okolicznościach zobowiązany był do zabezpieczenia w budżecie wyłącznie części środków w wysokości 67% wartości zamówienia. Zastrzeżenie kary umownej określonej wysokości ma tym samym na celu wzmocnienie skuteczności umowy i służy wywarciu realnego wpływu na wykonanie zobowiązania. Kara umowna ma charakter dyscyplinujący wobec Wykonawcy, który wyraża się w obowiązku zapłaty określonej sumy pieniężnej, na wypadek zaistnienia określonych w umowie okoliczności. Ma ona umożliwić Zamawiającemu szybkie zaspokojenie swoich roszczeń z tytułu niewykonania przez Wykonawcę zobowiązań bez konieczności wykazywania szkody powstałej z tego tytułu.
Należy w tym miejscu podkreślić, że kara umowna będzie przysługiwała jedynie w przypadku odstąpienia od umowy wyłącznie z powodu okoliczności , za które Wykonawca odpowiada, zatem przy dochowaniu należytej staranności w działaniu Wykonawcy, nie dojdzie do odstąpienia od umowy, które implikowałoby naliczenie przedmiotowych kar umownych.
Tym samym zaznaczyć należy, iż kara za odstąpienie jest rygorystyczna jedynie w zakresie naruszającym interes Zamawiającego, a co za tym idzie interes publiczny. Zgodnie z ustawą z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U z 2001 nr 142 poz 1591 ze zm.) do zadań gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty gminy do jakich niewątpliwie zaliczyć należy przedmiotową inwestycję. W pozostałym zakresie tj. dotyczącym kar za opóźnienia, ich wysokości określono na tym samym poziomie po stronie Zamawiającego i Wykonawcy.
Jednocześnie w § 9 ust 2 wzoru umowy Zamawiający określił, iż zastrzeżenie kar umownych nie wyłącza ani nie ogranicza prawa stron do dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne, na zasadach ogólnych. W ocenie Zamawiającego nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający w opisany powyżej, kumulatywny sposób określił wysokość i rodzaj kar.
Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego będącego jednostką samorządu terytorialnego została w znaczący sposób ograniczona, poprzez obowiązek stosowania szeregu ustaw tj. ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2005 nr 249 poz 2104 ze zm) oraz ustawy Pzp. Tym samym ryzyko Wykonawcy na wypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jest znikome.
Zaznaczyć należy, iż zróżnicowana wysokość kar nie narusza ponadto zasady równości stron umowy, bowiem nie pozbawia żadnej ze stron możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia zapisów umowy bądź przepisów obowiązującego prawa. Stronom umowy zgodnie z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, w zakresie kar umownych, przysługuje prawo do żądania zmniejszenia wysokości kary w przypadku gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub też kara umowna jest rażąco wygórowana. Podmioty dobrowolnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, a następnie przystępujące do umowy, jako podmioty profesjonalne uczestniczące w obrocie gospodarczym ponoszą ryzyko prowadzonej prowadzonej działalności i zobligowane są do zachowania szczególnej ostrożności przy zaciąganiu zobowiązań. Każdy Wykonawca, w którego opinii postanowienia umowne nie są dla niego satysfakcjonujące, może odstąpić od ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podkreślenie zasługuje również fakt, iż Protestujący nie wskazał jaki przepis ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Formułując zarzuty Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z treścią art. 6 kodeksy cywilnego w związku z art 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wskazania dowodów na poparcie faktów z których wywodzi skutki prawne. Protestujący natomiast nie wskazał żadnych środków dowodowych potwierdzających naruszenie przez Zamawiającego przepisów obowiązującego prawa (KIO/UZP 1444/08).
Mając na uwadze powyższe protest należy oddalić.
POUCZENIE
Od rozstrzygnięcia niniejszego protestu odwołanie nie przysługuje. Zgodnie z art.184 ust 1a. ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1)opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2)wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
3)odrzucenia oferty;
Podmiot udostępniający informację: Urząd Miasta Lublin
Odpowiedzialny za treść informacji: Daszyńska Elżbieta
Wytworzył informację: Włodarczyk Przemysław
Czas wytworzenia informacji: 02-07-2009
Informację wprowadził: Włodarczyk Przemysław
Czas udostępnienia informacji/modyfikacji: 2009-07-02 00:00:00
Ostatnio modyfikował: Przemysław Włodarczyk
Wersja: 1
Data | Użytkownik | Zmiany | Zapisane wersje |
---|---|---|---|
02-07-2009 | Przemysław Włodarczyk | Utworzenie dokumentu | Wersja aktualnie wyświetlana |